职场中的“保密协议”正成为签订劳动合同的配套产品，随着劳动合同法规的细化，近些年来愈加流行。近日，江苏南通一山姆会员店试吃员晒工资条被开除引发广泛关注，事件起因正是违反了保密协议。

该山姆会员店回应称，试吃员一般不属于山姆员工。解除合同通知显示，该员工属于广州市达生市场推广有限公司。达生公司一负责人接受媒体采访时表示，他们确实跟南通山姆会员店有合作，该店大部分品牌的推广试吃员均为该公司派出。

“保密协议”和“外派用工”是当下与职场人士紧密相连的重要议题，它们的合理性与边界究竟该如何界定？

保密的范围是什么

试吃员晒工资条被开除事件中，广州市达生公司一负责人在接受媒体采访时表示，该员工就职于该公司不到6个月的时间，其中有两个月为满勤，这两个月的工资分别为（税前）4465.68元、4092.92元（扣除社保费后实发3570.62元），经当地街道审核薪资计算方式，确认无误，且符合当地最低工资标准。该负责人还称，晒工资条行为影响公司声誉，希望删除相关微博信息，公司将补偿该员工一个月工资。

被解除劳动关系员工所签订的《保密协议》和《员工手册》上明确规定工资信息属于保密范畴。晒工资条因此违规可被开除吗？劳动者的自由权益与用人单位保密需求的法理边界在哪里？《南方人物周刊》记者就此对话了多位业内学者专家。

▲双方的聊天记录 图/博主“南通老狼”

上海交通大学法学博士、杭州师范大学法学院副教授孙伯龙认为：“从保密范围看，尽管我国《劳动合同法》第二十三条规定了员工的保密义务，但是保密范围只限定于‘用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项’，员工工资条是否属于上述范围有待商榷。”

针对这一事件，孙伯龙还表示，从学理及司法实践来说，普通劳动者（如试吃员、客服等）的工资并不属于商业秘密，薪资绩效等保密条款仅限于高管、高技术人员及其他负有保密义务的人员。《保密协议》及《员工手册》将普通员工的工资信息列为保密内容可能因违反《劳动合同法》第四条“民主程序制定规则”而无效‌，还可能违反劳动者获得报酬的基本权益。因此，企业在制定这类协议时需避免滥用保密协议侵害劳动者的权益。

对于公司给各类用工人员发放的薪酬待遇，也应当保障员工的知情权，这符合劳动法“同工同酬”的内涵。从企业竞争和管理角度，为了激励员工而禁止泄露他人薪酬，有一定的合理性；但是将违反该规定的普通员工以“违反保密规定”为由辞退，这一行为有违反劳动法的嫌疑。

江苏联盛（无锡）律师事务所合伙人、劳动争议专委会主任神伟曾在基层法院劳动争议庭工作，他直言，“并不建议企业采取这种做法。”神伟解释，员工晒工资条是否严重违纪，还要结合企业的规章制度，以及规章制度是否具备程序合法性来综合判断。普通员工的薪资是否属于商业秘密存在很大争议，如此操作既可能侵害劳动者的合法权益，也可能给企业自身带来违法解除的赔偿风险。违反保密义务的认定，需要企业对是否属于商业秘密以及是否造成了损害等情形进行举证说明。

因为不懂，事实上没有选择

晒工资条被开除事件在网络上引发广泛热议，其中“山姆”二字的品牌价值成为助推力之一。但合同显示，该员工属于广州市达生市场推广有限公司，该公司负责人回应，他们是与山姆南通会员店有合作，该店大部分品牌的推广试吃员均为该公司派出。山姆南通会员店工作人员也证实，试吃员一般不属于山姆员工。

随着数字经济的发展，劳务派遣或劳务外包的外派用工方式近年来呈增长趋势。孙伯龙接受《南方人物周刊》采访时表示，灵活用工模式在法律关系界定上存在一定的模糊性，但如果企业是以规避法律责任、减少人力成本为目的，通过“多层劳务外包”、签订“劳务合作协议”、“外招零工”等手段将本应属于劳动关系的劳动者转变为灵活用工形式，减损企业劳动者的待遇和基本权益，则将违反《劳动法》《劳动合同法》以及《社会保险法》中相关强制性的规定。

孙伯龙举例，超市的促销员如果接受用人单位管理、从事主营业务、工作具有持续性，即使签订“劳务协议”，仍可能被认定为事实劳动关系，企业需承担相应的法律后果（含社保、经济补偿金等）。

“他们事实上没有选择，只是被安排，因为不懂、嫌麻烦”。就外派用工问题，沙理理（化名）向《南方人物周刊》分析他经手的现实案例，他在服务行业从事人事合规工作多年。在与员工签订合同时，沙理理要区分是签订劳动合同还是劳务合同。结合自己多年的一线工作经验，区分的两大影响因素分别是年龄与是否缴纳社保。对于已超过退休年龄的员工，签订劳务合同；对于个人无意愿缴纳社保的员工（多数年龄较大），签订劳务合同。

▲在网络上发布的公司劳动合同 图/博主“南通老狼”

对于签订劳务合同的员工，公司会把他们的工资给到第三方公司，沙理理称之为“人力资源公司”，再由人力资源公司发给员工。每笔交易人力资源公司都会收取一笔手续费，大约几十元，被称为“人头费”。这样的代发形式，本质上是劳动派遣，用人公司避免了给员工缴纳社保，与这部分节省的支出相比，“人头费”微不足道。有些员工个人也倾向于这样的代发形式。沙理理举例，比如刚工作不想承担社保的个人缴纳部分，想拿到手更多现金；或者快到退休年龄，即便缴纳也无法达到领取退休养老金的年限。

谈到选择这种代发的原因，沙理理坦言，最大的原因在公司。他遇到的类似案例不少，当员工个人没有强烈的缴纳意愿，或没有“会走仲裁的个人风格”，用人公司往往更愿意提供签订劳务合同的代发方式。

《劳动合同法》2012年进行了修正，对劳务派遣进行了严格限制。该法第六十六条明确规定，劳务派遣用工仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。临时性工作岗位存续时间不得超过6个月；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。若用人单位在非“三性”岗位使用劳务派遣用工，即构成违法用工。

北京泽亨律师事务所胡磊律师告诉《南方人物周刊》，在实践中，“假派遣”现象屡见不鲜。部分用人单位对核心业务岗位长期采用劳务派遣形式，以此规避为劳动者缴纳社会保险、支付解除劳动合同经济补偿金等法定义务。

“没有直接违反法律条文，但是对法律精神的规避，”胡磊认为，这属于法律执行层面的漏洞。地方劳动监察部门在对劳务派遣岗位的合规性进行审查的过程中，存在监管力度不足的问题，导致部分用人单位的违法用工行为未能得到及时纠正。同时，被派遣劳动者在维权过程中需面对举证困难、程序复杂、维权成本高等问题，极大地削弱了其维权的积极性和可能性。

走出“灰色地带”的判例

第三方“中介”公司存在打着大公司的名义招聘外派员工的现象，甚至有时签约地点也安排在大公司，但实际与应聘者签合同的不是大公司，而是第三方“中介”公司。

劳务派遣之外，还有劳务外包的形式。劳务外包是指企业将非核心业务发包给相关机构，由承包方安排人员按发包方要求完成工作的模式。通常情况下，外包劳动者的管理权完全属于承包方，与发包方并无劳动关系。

有些地方甚至出现“假外包真派遣”的现象。神伟接受《南方人物周刊》采访时表示，如上所述，劳务派遣是有岗位限制的，且在一些特定条件下，用人单位可能也会与派遣公司一起承担连带责任。而劳务外包则不受岗位限制，用人单位一般也不会承担法律责任。如果外包员工的实际工作地点在实际用人的单位内、受实际用人单位的管理和工作安排，外包公司只是用于签订合同、发放工资、缴纳社保的名字，也有可能会被认定为“假外包真派遣”。（不过）在此类劳动纠纷相关诉讼的实践中，判决很少会突破明面上的外包关系，大多数情况下会认定为外包关系。

▲顾客在一家山姆会员商店排队试吃 图/视觉中国

现实中存在这类“灰色地带”的土壤是什么？孙伯龙告诉《南方人物周刊》记者，主要是因为现有法律对新型用工关系的认定标准模糊，这类劳动者与用人单位发生争议，还需初步证明劳动关系的存在，而由于这类劳动者法律认知度不足，维权证据收集困难‌，使得企业试图通过各种“形式合法”的方式来压缩用工成本。

孙伯龙补充，2023年人力资源和社会保障部、最高人民法院联合发布的第三批劳动人事争议典型案例中，已经采用实质审查用工劳动管理和从属性劳动（如考勤、报酬方式、工作指令等）来判断双方是否存在劳动关系。

如何应对“灰色地带”给劳动者带来的实际困境？孙伯龙表示，未来需要进一步明确灵活用工的法律关系和各方的权利义务，减少法律模糊地带。同时，有必要借助数字化技术，强化对各类违反劳动法律法规行为的行政监督检查，避免企业通过“去劳动关系化”来规避用工责任，充分保障劳动者的各项劳动权益。

胡磊律师从执法力度层面给出了自己的见解。他认为，首先劳动监察部门应当强化法律的执行力度，立法或行政部门应进一步明确“三性”岗位的认定标准，通过制定行业指引或岗位清单，细化辅助性岗位的具体范围，为用人单位和监管部门提供清晰的判断依据。同时，加大对用人单位违法使用劳务派遣工的处罚力度，如按照违法使用劳务派遣工的比例进行罚款，提高用人单位的违法成本。