吴欣彤 阮开欣：版权法中的畅销规则及其在我国的构建

原文刊载于《版权理论与实务》2024年第12期

文/ 吴欣彤 华东政法大学知识产权学院硕士研究生

     阮开欣 华东政法大学知识产权学院副教授、法学博士、硕士生导师

版权制度设立的目标在于，通过赋予版权人相应的经济回报，从而鼓励版权人源源不断地进行创作，促进社会文化繁荣。为了实现作品的经济价值，作者与表演者（以下统称创作者）通常会将版权许可或转让给出版商、影片制作商以及广播电视台等传播者（以下统称合同相对方）对作品（本文对“作品”采取广义概念，涵盖著作权和表演者权保护的客体）进行开发利用。然而，由于创作者与合同相对方在缔约关系中处于不平等地位，议价能力不同，创作者往往难以从其作品中争取到合理的公平报酬。随着数字时代的到来，互联网上的内容传播速度快、范围广，加剧了双方的信息不对称，更进一步扩大了创作者与合同相对方之间的利益分配差距，由此产生了“价值鸿沟”（value gap）。这种“价值鸿沟”易打击创作者创作的积极性，不利于版权制度鼓励创作的目标实现。

为了扭转创意产业中的这种利益失衡的现象，2019年欧盟正式通过《数字化单一市场版权指令》〔Directive on Copyright in  the Digital Single Market, Directive (EU)  2019/790，以下简称《数字版权指令》〕，其中第四章第三节构建了一套公平报酬制度。公平报酬制度的核心在于第20 条“合同调整机制”，即当合同初始约定的报酬不成比例地低于利用作品产生的收入的时候，创作者有权要求调整合同以获得额外、适当、公平的报酬。事实上，该机制在许多欧洲国家早已存在，并被普遍称为畅销规则（以下统称畅销规则）。为了确保畅销规则的有效运行，公平报酬制度中还引入了第19条透明度义务规则和第21条替代性争议解决机制作为配套机制。 

近年来，我国文化产业的发展势如破竹，但在产业态势向好的背后，著作权许可合同中利益失衡的问题也日益凸显。比如，某平台曾更新《音乐作品授权使用协议书》，平台可以对音乐人上传的作品进行任意形式的“使用、传播、复制、修改、再许可”，并且这些授权是“免费的、永久的、不可撤销的”，引起了音乐人群体的抵制。又如，某平台推出了一系列条款要求作者无条件转让版权、放弃大部分收益，并赋予公司对作品及其衍生内容的完全控制权，于是众网文作者发起“五五断更节” 以停止更新网文的形式来表达不满。当然，经过双方协商探讨，事情得到了比较好的解决。然而，面对著作权许可合同中这一系列利益失衡的问题，在我国现行的法律体系下，无论是依据著作权法的规定还是从民法的角度出发， 都寻找不到有效的救济路径。为响应《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》中关于“建设激励创新发展的知识产权市场运行机制”的号召，我国有必要将畅销规则引入到著作权法当中。本文将讨论畅销规则的正当性基础，根据欧盟国家现有的制度及实践，总结归纳该制度的适用条件及配套机制，并探讨我国畅销规则的构建。

在《数字版权指令》出台以前，畅销规则早已存在于欧盟的多个成员国当中，包括德国、捷克、波兰、法国、西班牙、葡萄牙、匈牙利、比利时等，其中，德国的规定最为详尽和细致。早在1965年，德国《著作权法》就引入了畅销规则，作为德国民法中情势变更规则的一个重要补充。当时的畅销规则适用条件非常苛刻，只有出现了双方在订立许可合同时“不可预见”的新情况，同时请求调整报酬的门槛达到“严重不成比例”，即作者获得的报酬仅为作品成功后应得收入的三分之一时，才能提出调整报酬的请求，故畅销规则在当时版权纠纷中的实际应用十分罕见。2002年，德国《著作权法》进行重大修订时，增加了第32条作者公平报酬权的一般性条款， 同时也对畅销规则的适用条件进行了调整，具体体现在第32a条作者的进一步收益参与权 （author’s further participation）中：第一， 删除了“不可预见”这一条件；第二，请求调整报酬的门槛从“严重不成比例”（gross  disproportionality）放宽到“显著不成比例”（striking disproportionality）。《数字版权指令》出台以后，2021年德国《著作权法》又对第32a条进行了修改，将“显著不成比例”修改为“不成比例”（disproportionately low），与《数字版权指令》的表述保持一致。

捷克最早在其2000年的《著作权法》中就引入了畅销规则。根据2000年捷克《著作权法》第49条第4-6款，如果作者的合同报酬是以利用作品产生的收入为基准按比例支付的，那么作者应当有权审阅相关的会计文件以确定利用作品产生的收入；如果作者的合同报酬是一次性支付的，在该报酬过低以至于与利用作品产生的收入及作品对实现该利润的重要性明显不成比例时，作者有权要求获得额外的公平报酬，另有约定的除外。在2006年以前，这项获得额外的“公平报酬”的权利在捷克是可以被放弃的，故当时的著作权许可合同大多都囊括了要求作者承诺放弃该项权利的条款。直到2006年捷克《著作权法》修改，才将第49条第6款中“另有约定的除外”这一表述删除，使公平报酬权成为作者不可放弃的权利。 

荷兰在2015年也将畅销规则引入了其新修订的《著作权法》当中，荷兰畅销规则的构建基本上复制了德国畅销规则的核心要素。根据荷兰《著作权法》第25d条第1款，如果双方履行合同后，合同约定的报酬严重不成比例地低于利用作品所产生的收入，创作者有权向法院请求对方支付额外的合理报酬。除此以外，畅销规则还体现在欧洲多国的法律当中，如法国《知识产权法典》第L.131-5条、西班牙《著作权法》（2011年12月30日第20/2011号皇家法令修订）第47条、波兰 《著作权及邻接权法》（2015年9月25日修订）第44条、匈牙利《著作权法》（1999年第LXXVI号）第48条、葡萄牙《著作权及邻接权法》（2017年8月23日第100/2017号法令修订）第49条、克罗地亚《著作权及邻接权法》（OG 167/2003）第54条、斯洛文尼亚《著作权及邻接权法》（2006年2月1日修订）第81条、罗马尼亚《著作权及邻接权法》（第329/2006号法修订）第43条等等。

（一）畅销规则的历史发展

出版行业并非首次接触人工智能技术。在生成式AI技术之前，出版行业很早就已经开始应用所谓“提取式AI（Extractive AI）”技术进行数据挖掘和信息提取，其中比较典型的应用是搜索、推荐、知识图谱、文本可视化等，至今已经有超过20年的历史。 

要抓住生成式AI为专业出版和信息服务领域提供的新机遇，首先要了解专业人士对这项技术的需求。励讯集团旗下律商联讯和爱思唯尔在2024年分别做出的两项面向法律和科技医学领域专业人士的报告显示：在法律信息服务领域，72%的专业人士预计，生成式AI将对其日常工作产生积极影响；82%的受访者希望生成式AI能够帮助他们管理重复性的日常事务。在科技和医学领域，72%的受访者认为AI将对其工作领域产生重大，甚至变革性的影响，95%的受访者认为AI将会加速知识发现的进程。

生成式AI工具究竟从哪些方面为专业人士提供价值？概括起来，可以称为 “CDS三大核心应用”。1. 对话式搜索（Conversational Search）：即运用人类自然语言进行对话式的搜索。传统搜索工具使用关键词检索，用户在获得一个文献列表之后需要一篇一篇点开来看。而对话式搜索是提出一个问题，直接获得答案，且可以连续追问问题，获得更为深入、丰富的信息，这是传统搜索工具所不具备的。2. 起草初稿（Drafting）: 即根据用户提供的关键信息和要求提供文本的初稿。该功能在法律界应用比较广泛，对于一些简单的法律文书，生成式AI可以轻松敏捷地产生文本初稿，供作者进一步修改加工，提升法律专业人士的工作效率。3. 总结提炼（Summarization）：即浓缩、概括、提炼的能力。面对某一不熟悉的、跨学科的研究领域，研究人员可以使用生成式AI工具迅速获取该领域研究综述。也可以使用AI工具对长篇文献进行快速浓缩、提炼摘要， 在最短的时间内获得精炼的知识。

放眼市场，一批国际专业信息服务商已经开始行动，立足于自身所拥有的海量高质量内容优势部署其AI战略，推出专注于不同领域的垂类应用。以笔者所在励讯集团为例，截至目前，已经陆续推出了13款生成式AI产品，包括科研与医学领域的Scopus AI，Clinical Key AI和Sherpath AI，服务于法律信息服务领域的 Lexis+ AI、Nexis+ AI，以及大宗商品市场咨询领域的Ask ICIS和人力资源领域的Brightmine AI Assistant等。这批生成式AI产品刚刚投放市场就获得了广大专业人士的好评，是精简工作流程、提升效率和生产力的有力辅助工具。由此可见，生成式AI在出版行业有巨大的应用前景和潜在价值。 

（二）畅销规则的理论基础

1. 功利主义理论 

功利主义理论以边沁的学说为代表，强调的是社会整体福祉的最大化。在这一理论当中，知识产权被视为一种手段，社会通过建立知识产权制度来激发创作者创造更多的文学和艺术作品，确保社会公众能够享受到充足的知识产品，从而实现了社会利益最大化。根据畅销规则，当初始合同中约定的报酬明显低于作品后续产生的收益时，创作者有权要求重新协商合同条款，以获得更加公平的报酬。故该规则的存在不仅确保了创作者的努力得到合理的回报，从而增强了他们继续创作的动力，还促进了作品的广泛传播和利用，使得社会资源能够更好地服务于公共利益，符合功利主义的原则。反之，如果不能确保作者从他们的作品中获得合理的报酬，他们将减少创作活动，不利于社会文化的多样性与繁荣。 

2. 劳动理论 

知识产权的劳动理论来源于洛克的著作《政府论》中关于“财产权”的论述。根据该理论，个体对其劳动成果享有自然财产权，这种权利是上天赋予的，国家有义务尊重和维护这种自然权利。因此，创作者有权从其作品的各种利用行为中获得收益。这不仅包括创作初期的报酬，还涉及作品后续利用所带来的收益分享。畅销规则确保了创作者在市场条件变化或作品价值增长之后能得到公正对待，获得与其劳动成果相匹配的公平报酬。因此，畅销规则不仅是对创作者劳动成果的认可，也是对他们固有权利的尊重。 

3. 人格理论

人格学说的理论渊源来自康德，系统化于黑格尔。根据该理论，创作者通过作品表达了自己的个性、思想和感情，作品不仅是创作者的智力成果，更是创作者人格的延伸，是其自由意志的体现。因此，对作品进行知识产权保护是对创作者人格权益的尊重和保障。当创作者的作品取得了超出预期的成功时，赋予他们调整合同以获得额外报酬的权利，不仅是对他们经济贡献的认可，也是对其人格和意志的尊重，避免了创作者因经济上的不公而感到人格尊严受到侵害。 

由于作品是创作者人格的延伸，故作者对其作品享有一种不可剥夺的道德权利，即作者的精神性权利被认为是不可放弃的。这些权利涉及作者的身份认同和个人尊严，超越了纯粹的经济利益。畅销规则旨在确保创作者能够获得与其作品实际价值相匹配的报酬，从而保护创作者的人格尊严。如果允许创作者放弃这一规则，实际上就是允许创作者放弃对其人格尊严的保护，这是不可接受的。因此，畅销规则应当具有强制性的效力，不得被当事人之间通过协议来排除。

（一）主体条件

畅销规则的主体包括权利主体和义务主体两个部分。畅销规则的权利主体是作为自然人的作者和表演者。根据《数字版权指令》序言第72条，当作者和表演者是通过自己的公司来订立合同时，也能够受到该条款的保护。

义务主体应该是订立合同的另一方当事人及其继受人和权利的分许可人。许可是版权利用实践中至关重要的组成部分，在版权作品的生命周期中，其往往会经历多次授权，形成一个复杂的“许可链”。例如，一家出版社获得了小说的出版权，之后该出版社可能将改编权授予给电影制作公司，而电影制作公司又可能将游戏改编权转授给游戏开发商。故版权作品的价值往往不仅仅体现在其首次创作和发布之时，而是在后续多个环节的利用中逐渐显现出来的。德国、荷兰的畅销规则都明确允许创作者直接向权利的分许可人（sub-licensees）提出索赔。根据德国《著作权法》第32a条第2款，如果合同相对方已经转让了使用权或授予了进一步的使用权，并且作者的不合理报酬是由第三方所享受的收益导致的，那么此时第三方应直接对作者负责，原合同相对方不再承担责任。荷兰《著作权法》第25d条第2款同样规定，如果作者的报酬与第三方利用作品产生收益之间产生了不相称的差距，作者可以向第三方提起额外的公平报酬。而《数字版权指令》仅将畅销规则的义务主体范围局限在合同相对方及其继受人，没有纳入权利的分许可人，故有学者认为这样的规定缩小了其适用范围并降低了其价值。

畅销规则排除了两类情形的适用：第一， 畅销规则不适用于通过集体协议（collective  agreements）确定的报酬。由于创作者在合同的谈判中往往处于弱势地位，故在许多欧洲国家中，创作者会选择加入到一些组织当中，如专业协会、工会、行会或著作权集体管理组织等，由这些组织作为代表与作品使用者进行谈判，谈判的内容包括双方的权利、义务及报酬标准等等。由于在集体谈判中代表创作者的组织与作品使用者并不存在地位不平等的情况， 双方也基于各自的利益对报酬标准进行谈判，因此在欧洲国家中，通过集体协议确定的报酬被认为是合理、公平的。集体协议不仅提供了一致性的报酬框架，也减少了创作者谈判的成本和复杂性，故欧洲立法者十分认可和支持这种做法。法国《知识产权法典》第L.132-25条规定，经文化部长命令，视听领域内的制作者和作者代表之间达成的集体协议可强制适用于特定领域的所有代理人。根据德国《著作权法》第32a条第4款，如果报酬是由集体协议确定的，则创作者不能享有“进一步收益参与权”。《数字版权指令》第20条第2款同样规定，对于欧盟《著作权和邻接权集体管理许可指令》（Directive 2014/26/EU，以下简称《集体管理指令》）下的集体管理组织或独立管理主体所订立的合同，畅销规则不能适用。

第二，畅销规则不适用于通过共同报酬协议（joint remuneration agreements）确定的报酬。共同报酬协议是由作者及表演者协会与产业投资方（例如出版商）共同订立的格式合同。根据德国《著作权法》第36条，这些协会必须具有代表性、独立性，并有权建立共同报酬协议；如果某个协会代表了相当比例的相关作者或作品使用者，则被认为有权订立共同报酬协议。共同报酬协议不像集体协议一样具有直接的法律效力，更多是一种指导性的行业规范。在集体协议与共同报酬协议同时存在时，优先适用集体协议中的规定。根据德国《著作权法》第32条第2款规定，由共同报酬协议确定的报酬被认为是适当的报酬。因此，德国《著作权法》第32a条第4款规定，如果报酬是由共同报酬协议确定的，则创作者不能享有“进一步收益参与权”。

（二）启动条件

从《数字版权指令》和德国的条文表述来看，要判断能否启动畅销规则，取决于合同中原始约定的报酬与后续利用作品所产生的所有相关收入的差距达到不成比例的程度（以下简称不成比例差距）。但实际上，合同报酬与后续利用作品产生的收入二者并非是比较的对象。德国司法实践中著名的“《潜艇》案”和“《加勒比海盗》案”均指出，畅销规则的正确适用逻辑是：首先，先确定作者的合同报酬和后续利用作品产生的所有收入。然后，再根据利用作品产生的收入来确定什么是公平报酬。最后，评估合同报酬与这种公平报酬是否构成“不成比例差距”。从实践来看，畅销规则的适用难点有两处：第一，如何确定何为“公平报酬”；第二，如何判断合同报酬与所谓的“公平报酬”是否构成“不成比例差距”。

1. 确定何为“公平报酬” 

总结归纳欧洲国家立法和实践中确定“公平报酬”时的考量因素，主要包括了以下几个方面：作品实际或潜在的经济价值、利用作品产生的收入、不同内容部门的特性和报酬惯例、创作者对作品的贡献程度、作品的实际开发程度、作品的使用期限、使用频率、使用范围和时间、商业惯例等。 

根据《数字版权指令》序言第78条，在确定公平报酬时，应当根据案件的具体情况来进行分析，结合作者或表演者的贡献，以及不同内容部门的特殊性和报酬惯例。首先，由于对合同条款采取“一刀切”的方法并不具有现实意义，因此需要根据不同内容部门的特点来具体情况具体分析，例如音乐部门、视听部门和出版部门等。其次，在评估创作者的贡献时，采用定性和定量评估的办法。定性评估考虑的是创作者的贡献在其整体工作中的相对重要性。例如，在一个管弦乐队中，不同的乐器和演奏家根据传统角色分配有不同的重要程度，独奏者通常被认为比伴奏者更重要。定量评估考虑的是创作者实际贡献的材料数量，例如剧本的字数、音乐作品的时长等。

在德国的“《犯罪现场》案”中，法院就重点评估了创作者对作品的贡献。在该案中，电视剧《犯罪现场》在市场上获得了巨大的成功，片头的一位共同创作者认为，其最初获得的一次性报酬与其对片头付出的贡献相比明显不相称，故根据德国《著作权法》第32a条中的畅销规则提出追加报酬的要求。然而，德国慕尼黑高等法院认为，片头并非一个独立的作品，它对整个电视剧的商业成功没有直接的影响或贡献。尽管片头设计有一定的价值，但它并不是观众观看该剧的主要原因。最终，法院驳回了原告的诉讼请求。

在确定“公平报酬”时，还可以参照德国《著作权法》第32条第2款对于“适当报酬” 的认定，即适当报酬应该是符合商业惯例的综合考虑授权使用的性质和程度，特别是使用期限、使用频率以及使用范围和时间。

事实上，早在《数字版权指令》出台之前，创作者的“公平报酬”这一概念就已经多次出现在了欧洲法院的判例中，最典型的案例之一是SENA案。在荷兰《邻接权法》生效之前，荷兰广播电视基金会（Nederlandse Omroep  Stichting，以下简称 NOS）需向荷兰音像制品生产商和进口商协会（Nederlandse Vereniging  -van Producenten en Importeurs van Beeld en  Geluidsdragers，以下简称 NVPI）支付一定的年度报酬，以换取使用表演者和录音制品制作者的邻接权。在《邻接权法》实施后，一个代表表演者和录音制品制作者权益的组织（Stichting  -ter Exploitatie van Naburige Rechten，以下简称 SENA）取代了NVPI的角色，被指定为新的收集和分配报酬的机构。在报酬的计算方法上，NOS主张维持与先前支付给NVPI相同的每年固定金额的报酬，而SENA主张按照播放小时数计算较高额的报酬。荷兰上诉法院提出了一个包含可变和固定因素的计算模型来确定“公平报酬”，包括：录音制品的播放小时数、广播组织代表的电台和电视台的视听密度、关于受版权保护的音乐作品在演出权和广播权领域的协议费率、在荷兰相邻成员国中公共广播组织所设定的费率、商业电视台支付的金额等。同时，如果双方无法达成一致，还可以考虑聘请专家来协助制定计算模型。欧洲法院支持了荷兰法院的做法，同时，欧洲法院认为，尽管“公平报酬”这一概念需要在所有成员国中统一解释， 但具体的计算标准留给各成员国自行决定。由此案可见，作品的使用期限、使用频率、使用范围和时间及商业惯例等因素，都是在确定“公平报酬”时的重要考量因素。 

此外，在西班牙、法国、捷克等国家，法律规定订立著作权合同一般应当采取比例报酬的方式，只有在特殊情况下才能允许采取一次性报酬。故在这些国家中，畅销规则仅适用于一次性报酬的情况，当约定比例报酬的时候推定创作者获得的报酬即为“公平”的。而葡萄牙法律则规定，畅销规则也适用于比例报酬， 当“合同设立的比例明显低于相同性质交易中 的惯常支付比例”时也可以适用畅销规则。《数字版权指令》第20条同样没有将畅销规则局限于一次性报酬，这是因为，即使合同双方在最初约定了根据比例计算报酬，在作品获得意外成功时也可能出现按最初协商的比例计算的报酬无法再反映作品的实际经济价值的情况。《数字版权指令》序言第73条还强调，一次性报酬也有可能构成“公平报酬”，成员国有权根据不同部门的特性来决定一次性报酬的具体适用。 

2. 判断合同报酬与“公平报酬”构成“不成比例差距” 

如何判断合同报酬与“公平报酬”是否达到“不成比例差距”也是畅销规则司法适用的难点。在2002年德国《著作权法》附带的官方材料中，立法者解释，当作者的初始报酬低于本应获得的公平报酬的一半时，就可以认为满足了“不成比例差距”，由此确定了“百分之五十”作为“不成比例差距”的判断规则。“《加勒比海盗》案”在适用畅销规则时就沿用了上述“百分之五十”的判断规则。在该案中，法院还指出，考虑到不同案件中创作者与利用者之间的关系可能不同，小幅度偏离公平报酬的“百分之五十”也可以构成“不成比例差距”。

“《潜艇》案”是德国司法实践中的另一代表案例，该案的审判过程历经了14年。在该案中，电影作品《潜艇》的首席摄影师约斯特·瓦卡诺在1980-1981年间参与制作了该电影，并将他对作品享有的所有权利换取了10.4万欧元的一次性报酬。由于电影后续获得了巨大的商业成功，瓦卡诺于2009年提起诉讼，对电影制作公司、西德广播电台以及DVD发行商主张畅销规则要求获得更多的报酬（电影制作公司将电影授权给了后二者播放发行）。在2011年，瓦卡诺成功请求了被告们提供各自获得的收入信息，然后瓦卡诺基于先前诉讼获得的信息要求被告们支付报酬。2018 年，慕尼黑高等法院判决电影制作公司向瓦卡诺支付16.2万欧元并调整合同，西德广播电台和DVD发行商分别被判支付9万欧元和18.6万欧元，此外，法院还确认二者负有未来继续支付额外收益的义务。德国联邦法院在2021年又撤销了上述判决，并将案件发回慕尼黑高等法院进行重新审理，审查的重点是双方初始约定的一次性报酬与被告们各自所获得的收益之间是否存在“不成比例差距”。最终，原被告双方在2023年就赔偿的报酬数额达成了和解。相比于德国通过司法实践才逐步确立了 “不成比例差距”的判断标准，法国在立法上直接确立了该标准。根据法国《知识产权法典》第L.131-5条，当作者获得的报酬少于本应获得的公平报酬的7/12时，则认为构成“不成比例差距”。

（一）透明度义务规则

由于创作者在授予许可或转让权利时通常处于合同中的不利地位，他们缺乏信息来评估其权利的持续经济价值，因此，确保创作者能够定期从合同的相对方中获取有关作品利用情况的信息尤为重要。因此，《数字版权指令》中的第19条引入了透明度义务规则，并将其作为畅销规则有效实施的重要前提。在上述的 “《潜艇》案”中，德国联邦法院指出，如果作者要基于德国《著作权法》第32a条的畅销规则提起诉讼，那么他也有权据此要求被告提供信息。在该案中，法院要求被告提供与电影相关的财务信息以便原告可以核实其应得的报酬，而被告所披露的信息包括各类许可协议、销售和发行记录以及与电影相关的所有收益和支出等。

在适用主体方面，透明度义务规则的适用对象与畅销规则保持一致，即受益方为作者和表演者，义务方为合同的相对方及其继受人和权利的分许可人。在德国《著作权法》第32e条中，创作者可以要求权利的分许可人履行透明度义务的情形分为两类：其一，在许可链中权利分许可人从实质上决定了作品的具体使用方式和产生的经济效益；其二，创作者的报酬与权利的分许可人获得的收益相比不成比例地低。

在具体内容方面，透明度义务规则涵盖的信息范围可以分为两类：第一类是必要信息，即合同相对方必须定期向创作者提供的信息，这些信息应该是最新的、相关的且全面的，具体包括作品的利用情况和利用作品产生的所有相关收入、创作者应得的报酬，提供信息的频率至少为一年一次。第二类是非必要信息，即只有在创作者提出了具体请求的情况下，合同相对方才需向创作者提供的信息，例如权利分许可人的名称和地址信息。需要注意的是，透明度义务规则的实施还需要符合比例原则。如果为履行透明度义务而产生的成本负担远超出了作品所产生的收益，成员国应当相应地调整透明度义务的要求来减轻这种负担。同时，被开发利用作品所处的行业部门也会影响透明度义务规则的实施水平，如法国就根据视听部门和出版部门设置了不同的透明度义务。

在豁免适用方面，透明度义务规则排除了三种情形的适用：第一，当创作者对整个作品的贡献不显著（not significant）时，透明度义务规则无需适用，除非创作者能够证明他请求提供的信息是用于主张畅销规则的。第二，在适用共同报酬协议或集体协议的情况下，推定这些协议本身已经设置了相应的透明度义务，此时无需再额外适用透明度义务规则。第三，当作品或表演的利用已经中断或终止时，透明度义务规则不再适用，即只有在作品正在被利用时才需要履行透明度义务。

（二）替代争议解决机制

为帮助创作者解决因第19条透明度义务和第20条畅销规则产生的争议，《数字版权指令》的第21条引入了一种非司法的程序——自愿性的替代争议解决机制。引入此种机制的根本原因在于：第一，利用司法程序解决法律纠纷耗费的时间长、经济成本高；第二，创作者担心向合同相对方提起法律诉讼会被列入行业黑名单，日后难以在该行业立足，往往不愿意到法院申请强制执行他们对其合同相对方的权利。

由于替代争议解决机制与畅销规则和透明度规则产生的纠纷相关联，故他们的适用主体和适用范围基本保持一致。在适用主体方面有所区别的是，创作者不仅可以自己启动替代争议解决机制，也可以要求相应的代表组织（如作者和表演者协会）来启动替代争议解决机制。在替代争议解决机制与法律诉讼的关系上，二者是独立并行的，启动替代争议解决机制并不影响当事人提起法律诉讼的权利。

根据《数字版权指令》序言的第79条，成员国应当设立新的替代争议解决机构或者机制，如果本国已经设有了这样的机构或机制则无需重新设立，无论这些机构或机制是行业主导的、公共性质的，抑或属于国家司法系统一部分的。目前，已经建立起替代争议解决机制的国家并不多。荷兰《版权法》第45g条规定安全与司法部长可以指定争议解决委员会来解决作者与合同相对方或第三方之间的纠纷；在法国，导演、编剧、剧本作者与制片人之间的纠纷交由视听专业人士调解与仲裁协会（AMAPA）解决；在意大利，作者、表演者以及集体管理组织可以就作品或表演产生的争议交至意大利通信保障局（AGCOM）处理。

（一）在我国《著作权法》中引入畅销规则

近年来，我国的文化产业日益繁荣。以网络文学作品领域为例，《2023年度中国网络文学发展报告》显示，2023年我国网络文学用户规模达到5.37亿元，网络文学作者规模达2405万人，网络文学IP改编量为72674部，年度增长33.7%，IP市场规模达到2605亿元，同比增长近百亿。网络文学IP改编也极大推动了文化产业的发展，例如，《斗破苍穹》《庆余年》《三生三世十里桃花》等爆款影视作品均由网络文学改编而来，不仅获得了巨大的流量和商业价值，也增加了原著小说的知名度和销售量。

然而，尽管行业态势生机勃勃，创作者在签订著作权合同时，依然面临着议价权不足的困境。在“《鬼吹灯》系列案”中，作者张牧野一开始仅以10万元的价格就将《鬼吹灯》的版权转让给了玄霆公司，转让协议包括了“除法律规定属于作者权利以外的全部权利”，同时还签署下了“承诺限制创作条款”，后来张牧野创作了《鬼吹灯》系列的衍生作品还被诉侵权。在“阅文公司诉《余罪》作者常书欣”案中，双方签订的文学作品独家授权协议中约定，常书欣在合同期内创作的所有长篇小说著作财产权均应独家授权给阅文公司，同样揭示了网络文学行业中作者与平台之间利益分配不平等的问题。面对著作权合同中的利益失调问题，在我国现有的法律体系下，无论是从著作权法视角还是民法视角出发都难以找到有效的救济方法：一方面，《著作权法》第三章“著作权许可使用和转让合同”中并不能找到作者可以调整合同的相关规定。《著作权法》修订过程中的历次送审稿曾试图引入关于视听作品创作者的“二次获酬权”，但最终也未能被采纳。另一方面，作者往往会基于传统民法领域中显失公平、情势变更或格式条款等来主张调整合同，但现实是这些条款并不能很好地在著作权合同领域发挥作用。因此，有必要参照欧盟版权法中的做法，在我国建构畅销规则，解决我国著作权领域创作者二次获得合理经济报酬的问题。 

我国畅销规则的框架设计可以参考前文的第三部分进行构建。首先，我国《著作权法》 第三章中应当设立单独的条文引入畅销规则，赋予创作者在合同不公平时调整合同以获得额外、公平的报酬的权利。在畅销规则的主体条件上，权利主体应该是作为自然人的作者和表演者。由于版权作品的价值在一次次的流转利用中不断实现，故畅销规则的义务主体不应仅限于订立合同的另一方当事人及其继受人，还应延伸至该权利的分许可人。由于当事人双方在订立合同的过程中并不处于对等地位，故应当在著作权法中予以明确畅销规则具有强制性，不允许通过协议排除该条款的适用。还需要结合我国的实际情况，明确不适用畅销规则的具体合同类型。

在畅销规则的启动条件上，应尽可能通过立法和司法实践明确何为“公平报酬”以及在何种情况下合同报酬与“公平报酬”构成“不成比例差距”。在确定“公平报酬”时，参考欧洲国家立法和实践中的考量因素，重点考虑利用作品产生的收入，创作者对作品的贡献程度，作品的实际开发程度，作品的使用期限、使用频率、使用范围和时间及商业惯例。在判断合同报酬与“公平报酬”构成“不成比例差距”时，可以适当参考德国司法实践中“百分之五十”的标准，但应当根据不同个案的特点来确定具体的司法裁判标准。

最后，由于比例报酬也有可能导致创作者所获报酬不公平的情况，故畅销规则不应局限于一次性报酬的情形，即使合同中适用的是比例报酬，也应赋予创作者主张畅销规则的权利。

（二）完善畅销规则的配套制度

透明度义务规则与替代争议解决机制是畅销规则实施的有效保障，因此，我国要全面且体系地构建畅销规则，有必要一同引入透明度义务规则和替代争议解决机制。 

1. 建立透明度义务规则 

在主体条件上，透明度义务规则的适用对象应与畅销规则的适用对象保持一致。在具体实施中，原则上要求义务人应当至少一年一次地履行义务，向创作者提供作品利用情况、作品收益、创作者应得报酬的相关信息等。同时，透明度义务规则的实施应当符合比例原则，需要根据不同的个案情况来评估具体所需的信息类型、信息提供频率和详细程度等。在确保作者能够获得公平报酬的同时，也要确保透明度义务的履行不会给合同的相对方带来过重的成本负担。在豁免范围上，也可以参考《数字版权指令》中透明度义务规则排除适用的情形，根据创作者对作品的贡献程度、合同是否属于特定的类型、作品是否正在被利用，来决定能否免除透明度义务的履行。 

2. 设立替代争议解决机制 

在替代争议解决机制的启动主体上，我国可以参照欧盟的规定，赋予创作者代表组织根据创作者的要求启动替代争议解决机制的权利。单个创作者往往势单力薄，通过集体谈判的方式让合同相对方与创作者代表组织进行谈判，有利于提高创作者在合同中的谈判地位。在德国等欧洲国家，其创作者的代表组织——集体管理组织在“公平报酬”的协商和确定上发挥了重要的角色。而我国目前的著作权集体管理组织由于各种原因，还难以真正在集体谈 判中发挥作用。鉴于此，我国有必要进一步完善著作权集体管理组织制度，借助集体管理组织的力量在替代争议解决机制中帮助著作权人确定“公平报酬”。 

在替代争议解决机构的设立上，事实上，我国早已存在针对知识产权纠纷的替代性争议解决机构，主要通过仲裁和调解两种方式来解决纠纷。但这些替代性争议解决机构目前存在的问题仍较多，如建设水平参差不齐、尚未形成体系化运行模式等。因此，可以通过完善我国现阶段的替代性争议解决机构的建设，来解决由畅销规则和透明度义务规则引起的纠纷。

畅销规则在德国、捷克等欧洲国家中存在已久，当合同初始约定的报酬明显不公平时， 创作者有权依据畅销规则要求调整合同，以获得额外、适当且公平的报酬。随着数字技术的发展，创作者与合同相对方利益分配不平衡的问题愈加严重，这不仅挫伤了创作者的积极性，也制约了文化产业的健康发展。目前，我国的文化产业也面临着与欧洲国家相似的困境。因此，我国有必要参照欧洲国家的法律实践，在我国著作权法中一并引入畅销规则、透明度义务规则和替代争议解决机制。全面且体系地构建畅销规则不仅有利于保护我国创作者的权益，同时对于促进我国社会主义文化的繁荣也具有重要意义。

原标题为《版权法中的畅销规则及其在我国的构建》。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。

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